Sayfa:Ceza hukukunda nefret ve ayrımcılık.pdf/171

Bu sayfa istinsah edilmiş

alacağın/borcun devri, malın/hakkın devri de anlaşılmaktadır. Örneğin, işyerinin devri hususu ya da alt kira sözleşmesi kurulması bu suç kapsamında değerlendirilebilir.

Doktrinde; kanun maddesinde kişinin kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın yalnızca satılmasının, devrinin veya kiraya verilmesinin engellenmesi yer aldığı için taşınır ya da taşınmazın ipoteği ve rehni halinde bu suçtan söz edilemeyeceği görüşü yer almaktadır. Kanunda açıkça belirtilmediği için satış, devir veya kiraya verme dışında kalan konusu mülkiyetin ya da zilyetliğin devri olan diğer hukuki işlemlerde kanun maddesinde korunan karakteristik özellikler bakımından duyulan nefret ile ayrımcılık suçunun işlenmesi kanunda yer almaması sebebiyle cezalandırılamayacaktır.

Fail taşınır ya da taşınmaz malın satılmasını, devrini yahut kiraya verilmesini icrai hareketlerle engelleyebileceği gibi ihmal suretiyle de engellemesi mümkündür. Fail herkes olabileceği gibi, taşınmazın satışından ve devrinden sorumlu olan bir kişi de olabilir. Görevi olmasına rağmen bu işlemi yapmayarak, bu suça vücut verebilir. Bu halde failin ihmali bir eylemi söz konusu olacaktır.

Fail malın satılmasını, devrini veya kirasını herkese karşı engelliyor ise bu durumda TCK 122 kapsamında suç oluşmuş sayılmaz. Nitekim bu durumda kendisinden fail olarak söz etmek de mümkün olmayacaktır. Bu anlamda satımı, devri ya da kirayı herkese engelleyen kişi sözleşme yapma özgürlüğü çerçevesinde hareket edebilir. Sözleşme yapma özgürlüğü, Borçlar Hukuku'nda bireyin istediği herhangi bir sözleşmeyi, sözleşmenin karşı tarafın da dilediği gibi, hiçbir baskı altında kalmadan seçerek yapması yahut yapmamasıdır. Suça konu edilen hukuki işlem bir özel hukuk işlemi olması sebebiyle, sözleşme serbestisi ilkesi hakimdir. Söz konusu yasa maddesiyle nefret saikiyle ayrımcılık kastı aranmaktadır.

Suçun mağduru da herkes olabilir. Mağdurun madde metninde sayılan ve kanunca kabul edilen karakteristik özelliklerden en az birine sahip olması gerekmektedir. Örneğin; evini Arap bir aileye Arap olmaları sebebiyle kiralamayan ev sahibinin eyleminin sözleşme serbestisi kapsamında kalmaması için, Araplara duyduğu nefret sebebiyle kiraya vermeme eylemini gerçekleştirmesi gerekir.


3 Ersoy, Nefret ve Ayrımcılık, s. 38.

437 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 484.

98 Artık, M.E./Gökçen, A./Yenidünya, C.; Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 3, Ankara, 2009, s. 3030.

“9 Eren, E.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2014, s. 301.

159